İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığının 17.12.2018 tarih ve 1032 sayılı yazısına konu FOX logosuyla yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşta 10.12.2018 tarihinde saat 19:00’da yayınlanan “Ana Haber Bülteni” programına ilişkin uzman raporu ile video görüntülerinin incelenmesi ve değerlendirilmesiyle yapılan görüşmeler sonucunda;
Anılan Ana Haber bülteninde; Fransa'da yaşanan protestolara yönelik olarak haber sunucusunun; "Hadi bakalım barışçıl bir eylem için protesto edelim, zamları protesto edelim. Doğalgaz zammını hadi bakalım. Yapalım. Yapabilecek miyiz?" şeklinde sözleriyle yurttaşları eylem yapmaya davet ettiği, dolayısıyla, kin ve nefret temelinde kışkırtıcı, ayrıştırıcı ve hedef gösteren, toplumu kin ve düşmanlığa tahrik eder nitelikte olduğu, bununla birlikte "Türkiye’de protesto yani barışçıl protestoların dahi mümkün olamayacağını, barışçıl bir protesto yapmak için sokağa çıkanların karşısına polis memurlarının amirlerinden aldığı emirleri uygulamak zorunda olduğunu biliyorsunuz." ifadeleriyle, haber sunucusu tarafından, toplumsal gösterilerde kaçınılmaz olarak görevinin başında bulunması gereken polis teşkilatının karar alma konumunda bulunan yetkililerini izleyiciler nezdinde, belli bir yere konumlandırıldığı, yurt dışında meydana gelen protesto ve gösterilerin, ülkemizdeki zamları protesto etmek amacıyla emsal teşkil etmesini vurgulamak için sarf edilen ifadelerin ise de kamusal sorumluluk anlayışı ve tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmadığı kanaatine varılarak, 6112 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (ı) bentlerinin ihlal edildiği yönünde “oy çokluğu” ile karar verilmiştir.
“İfade özgürlüğü; çoğulcu ve anayasal demokrasilerin temel taşlarındandır. Farklı tanımlara yer verilmekle birlikte genel kabule göre, ifade özgürlüğü; insanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve serbestisidir. İfade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaat sahibi olmayı” değil, “düşünce ve kanaatlere ulaşma” ve “düşünce ve kanaatleri açıklama, yayma” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Ayrıca ifade tarzları, biçimleri ve araçları da bu özgürlük kapsamında değerlendirilmektedir.
İfade özgürlüğü; insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, temel haklar ve ödevler kategorisinde, birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle çoğulcu demokrasilerde ifade özgürlüğü; herkes için geçerli, özüne dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir hak ve yaşamsal bir özgürlük niteliğindedir.
Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinde; “Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...” şeklindeki düzenleme; Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında “basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği”, üçüncü fıkrasında “basın ve haber alma özgürlüğü bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu”, dördüncü fıkrasında da “basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında Anayasa'nın 26 ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı” hükümleri ile ifade özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıştır.
Bunu dışında, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmünü içermektedir. Bu nedenle iç hukukumuz açısından, Türkiye'nin taraf olduğu 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’de (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi-AİHS) ifade özgürlüğünün nasıl düzenlendiği ve AİHS'nin esas uygulayıcısı ve içtihat mercii olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) ifade özgürlüğüne yaklaşımı önem kazanmaktadır.
AİHS'nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir”.
AİHM’ye göre ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olamaz. (Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976).
İfade özgürlüğü, özellikle kurulu düzene ters düşen, şoke eden ya da meydan okuyan fikirlerin korunması açısından önemlidir (Women On Waves ve diğerleri/Portekiz, 31276/05, 03.02.2009). AİHM, birçok kararında, AİHS'nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHS'de özel olarak düzenlenmeyen basın özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü içerisinde ele alınmıştır.
Yukarıdaki AİHM kararlarına paralel olarak birçok Yargıtay emsal kararlarında ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin AİHS’in 10. Maddesi bağlamında şu ifadelere yer verilmiştir;
“...Sözleşme’nin 10/1. fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünün, demokratik toplumun ana temellerinden birini ve yine bu toplumun gelişmesi ve her bireyin kendini geliştirmesi için esaslı şartlarından birini oluşturduğunu hatırlatarak ifade özgürlüğünün, Sözleşme’nin 10/2. fıkrasının sınırları içinde, sadece lehte olan veya muhalif sayılmayan veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" veya "fikirler" için değil, ama aynı zamanda muhalif olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden haberler veya fikirler için de uygulandığını, bunun, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olduğunu, bunlar olmaksızın "demokratik toplum" olamayacağını ...” belirtmiştir.”
İfade özgürlüğü ve bu bağlamda basın özgürlüğünün asıl, sınırlamanın ise istisna olduğu unutulmamalıdır. Sınırlamanın kanuni olması, meşru amaca dayanması ve demokratik toplumda gerekli ve orantılı olması da gözetilmelidir.
Basın özgürlüğü, bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür, diğer yönüyle ise bu özgürlük, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıdır. Bu şekilde basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan “halkın gözcülüğü” ya da “bekçisi” görevini yapabilir. Bu görevini yerine getirmek için basına bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Böylece basına, ifade özgürlüğünü kullananlar arasında ayrıcalıklı bir statü verilmiştir.
İfade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüne ilişkin gerek Anayasa gerek AİHS hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelecektir. Zira negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili bir biçimde korunması için gerekli önlemleri almalı, ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı ile diğer kişilik haklarının korunması arasında adil bir denge kurmalıdır. Adil bir dengenin sağlanmasında hukuki düzenlemeler kadar bu düzenlemelerin uygulamaya yansıması da önem taşımaktadır.
Somut olayda bahsi geçen gün ve tarihte FOX TV’de yayınlanan Fatih Portakal’la Ana Haber Bülteninde sunucu Fransa’daki protesto olaylarına değiniyor, polisin kötü muamelesine yer verdiği gibi protestocuların olumsuz hareketlerine de atıfta bulunuyor. Bunun yanında barışçıl gösterilerin de var olduğunu ifade ediyor. Haber-yorumun devamında konuya ilişkin Cumhurbaşkanı’nın, CHP milletvekillerinin ve Cumhurbaşkanı Başdanışmanının ifadelerine yer veriyor.
Haberin bu kısmından sonra kendi yorumuna geçmekte ve özetle barışçıl protesto yapmanın şu an ülkemizde mümkün olamayacağını, barışçıl bir protesto yapmak için sokağa çıkanların ciddi bir engelleme ile karşı karşıya kalacağını, bu tür protesto hakkını kullanabilecek insanların korku ve endişe duyduğunu (kötü muamele, dayak yeme, gözaltı ve başım derde girer endişeleri); ayrıca bireysel ve toplumsal muhalefetin baskı altına alınmaya ve yıldırılmaya çalışıldığını ifade etmiştir. Son olarak da bunun hem Fransa hem de Türkiye’de benzer olduğunu vurgulamıştır.
Bu ifadeler haberi sunanın bir olay ya da durum karşısındaki bakış açısını -kişisel bir değerlendirmesini- ortaya koyan “değer yargısı”dır. Bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi ifade özgürlüğüne müdahale niteliğindedir. Cezalandırılmaya esas olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse değer yargılarını destekleyecek “yeterli bir altyapı”nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde Fatih Portakal bu yorumunu, şüphesiz ülkemizde son 5-6 yılda gerçekleşen barışçıl protesto eylemlerine yapılan müdahaleleri göz önünde bulundurarak oluşturmuştur. Bu bakımdan ifadenin bir değer yargısı içerse dahi yeterli bir altyapısının olduğu aşikârdır. En haklı talepler karşısında bile en sert müdahalelerin yapıldığı da bilinen bir durumdur. Türkiye’nin başkenti Ankara’da İnsan Hakları Anıtı’nın bile bir yıl boyunca abluka altında tutulduğu bir ortamda, insanların haklı istemleri için eylem yapmaktan çekineceğine vurgu yapılması, toplumu kin ve düşmanlığa tahrik etmekten ziyade ülkede yaşanan gerçeklikten haberdar etmek anlamına gelir.
Toplumun önemli bir kesimi tarafından izlenen bu haber bülteninde kullanılan ifade-yorumlar açısından bir kamusallığın varlığı bulunmaktadır. Bu bakımdan bahse konu ifadeleri bir bütün halinde ve olayın bütünselliği içerisinde değerlendirdiğimiz takdirde net bir şekilde ifade özgürlüğü sınırları içerisinde ve kamusal sorumluluğa uygun bir dilin kullanıldığı görülmektedir.
Bununla birlikte karara konu raporu hazırlayan uzmanlar da haberin sunumunda halkı kin ve düşmanlığa tahrik eder bir unsur görmeyip, sadece tarafsızlık ilkesinin gözetilmediği, bu sebeple 6122 sayılı Kanun’un 8/1-ı bendinde yer alan “Tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerini esas almak ve toplumda özgürce kanaat oluşumuna engel olmamak zorundadır.” ilkesinin ihlali sebebiyle ceza uygulanmasını istemişlerdir. Ancak Daire Başkanlığı üst yazısında “sunucunun eylem yapmaya davet etmiş olması” iddiası ile 6112 sayılı Kanun’un 8/1-b bendinde yer alan “Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz.” ilkesini ihlal ettiğini ve bu sebeple cezalandırılmasını istemiştir.
Yukarıdaki uluslararası ve ulusal mevzuat ile mahkeme kararları bağlamında, haber bir bütün olarak değerlendirildiğinde demokratik bir hak olan protesto hakkının kullanımı sırasında yurttaşların başına neler gelebileceği yönünde halkı uyaran bir dil vardır. Haberde halkı haklı ve yasal talepleri için sokağa çağırmak bir yana –ki bu bir suç değildir- tam tersine “çıkmayın, çıkarsanız başınıza bunlar gelir” şeklinde bir uyarı vardır. Bu sebeple haberin dilinde ve içeriğinde kamusal sorumluluğa aykırı ve ifade özgürlüğünü aşan bir yön yoktur.
Tüm bu yorumlardan daha vahim olarak, televizyonlarda halkı kin ve düşmanlığa “gerçek anlamda” tahrik eden ve toplumda nefret duyguları oluşturan birçok ifadeye ilişkin Üst Kurul’da ifade özgürlüğünün en geniş şekilde yorumlandığı da bir vakadır. Buna en yakın örnek olarak Akit TV’de Ahmet Maranki’nin 23.05.2018 tarihinde kullanmış olduğu ifadelere ilişkin verilen karar (2018/26-53) ve 22.01.2018 tarihinde yayınlanan Afrikalı Ali programında sunucunun “Afrin operasyonuna itiraz eden ister gazeteci, ister milletvekili olsun hemen vurun” ifadelerinin ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmiş olması (2018/13-33) gösterilebilir.
Bunların dışında Üst Kurul’ca iktidar dışındaki siyasi parti ve düşüncelere ağır şekilde hakaretlerin edildiği, bu bağlamda halkın bir kısmının sürekli rencide edildiği ve nefret duygularını körükleyen siyasi propaganda kanallarına 2018 yılı başından beri “ifade özgürlüğü ile tarafsızlık-doğruluk-insan onuru denkleminde sorunlu olan” düzenlenen toplam 35 rapordan 31 tanesinde ifade özgürlüğü bağlamında müeyyide uygulanmasına gerek olmadığı yönünde karar alınmıştır. Bu bağlamda Üst Kurul’un bu yöndeki kararları tutarlı değildir; kararlar konusunda içtihat oluşturacak nitelikte objektif ölçütler ışığında değerlendirmeler yapılabilmelidir. ”
görüşünde olduğum için çoğunluk kararına katılmıyorum.
